2017-2-22
来源：海坛特哥
摘要：2012年，商务部下发了《关于商业保理试点有关工作的通知》，同意在天津滨海新区、上海浦东新区开展商业保理试点，进一步拓宽了保理发展空间，允许通过设立商业保理公司，为企业提供贸易融资、应收账款管理、信用风险担保等服务。中国银行业协会保理专业委员会发布的《中国保理产业发展报告（2013）》显示，2013年我国保理业务量达5219亿美元，同比增长15％，其中国内保理4078亿美元。随着经济转型、增速放缓，各类保理合同纠纷案件不断呈上升趋势。由于保理业务在我国发展历程较短，相关法律法规欠缺，审判实践中对保理相关法律问题的理解和认识尚不统一，亟需研究和明确。
一、保理基础法律问题
（一）保理的概念
对于保理的概念，我国法律没有规定。依据国际统一私法协会1988年制定通过的《国际保理公约》第1条规定，保理是指以货物贸易合同或服务贸易合同所产生的应收账款的转让为前提，由该应收账款的受让方为转让方提供融资、账户的管理、收取应收账款及保护转让方不受债务人拖欠的影响等至少两项服务，而且该应收账款的让与通知应送交债务人。国际保理联盟（FCI）制定的《国际保理通则》（FCI制定的《国际保理通则》，简称GRIF，其前身为《国际保理业务惯例规则》，2002年7月更名，现行规则为2007年11月修订）对保理做出的定义是：保理合约意指一项契约。据此，供应商可能或将要向一家保理商转让应收账款，不论其目的是否为了融资，至少需要满足以下职能之一：账款分户管理、账款催收、坏账担保。2014年4月10日，中国银监会公布施行的《商业银行保理业务管理暂行办法》第六条规定，保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。债权人将其应收账款转让给商业银行，由商业银行向其提供下列服务中至少一项的保理业务：应收账款催收、应收账款管理、坏账担保、保理融资。
综上可见，保理并非一个单一的法律概念，对保理概念的界定应着眼于它的关键点和综合性。所谓关键点即保理是指以货物或服务贸易等基础合同所产生的应收账款即债权的转让为前提。综合性是指受让方（保理商）基于该应收账款的转让为转让方提供保理融资、账户管理、坏账担保等多项综合性金融服务。实践中，当事人之间的法律行为只有同时具备上述两点特征，才可能构成保理。另外，根据双方协议选择的金融服务类型的不同，形成了不同的保理合同组合，也相应产生了不同的保理类型，从而决定了权利义务在当事人之间的不同分配。
（二）保理的类型
根据国内保理实践和相关规章、行业规范，笔者将常见的几种保理类型做一个简要的归纳。
1．根据应收账款的债务人与债权人是否在同一个国家，可分为国际保理和国内保理。债权人和债务人中有一方在境外（包括保税区、自贸区等境内关外地区）的保理业务即为国际保理。
2．根据保理商对应收账款转让方是否享有追索权，或称之为保理商是否提供坏账担保，可分为有追索权保理和无追索权保理。有追索权保理，是指保理商不提供坏账担保即不承担应收账款债务人的信用风险，仅提供包括融资在内的其他金融服务。无论应收账款因何种原因不能收回，保理商都有权向转让方追索已付融资款项，或者要求债权人回购应收账款。实践中，有追索权保理也称为回购型保理。无追索权保理，是指保理商提供坏账担保，应收账款债务人因经营状况恶化、破产发生信用风险，不能按基础合同约定按时足额支付应收账款时，保理商不能向转让方即债权人追索，实践中又称为买断型保理。需要指出的是，当债权人存在欺诈行为或者债务人对基础合同项下的商品、服务等提出异议的，无追索权保理的保理商有权追索已付融资款，并不承担坏账担保义务。
3．根据是否公开保理商的名称，可分为公开型保理和隐蔽型保理，实践中又称为明保理和暗保理。公开型保理，是指在签订保理合同或在保理合同项下每笔应收账款转让时立即将债权转让事实通知债务人，该事实即对债务人产生约束力。隐蔽型保理，是指保理合同签订后，保理商或债权人都未将应收账款转让事实通知债务人，或仅在约定期限届满或约定事由出现后，保理商可将应收账款转让事实通知债务人。
4.按照参与保理服务的机构个数，分为单保理和双保理。单保理是由一家保理商单独为买卖双方提供保理服务。双保理是由两家保理商分别向买卖双方提供保理服务。实践中，对于保险公司承保基础合同买方信用风险的，视同双保理。
二、保理合同法律关系分析
作为一种新型的金融服务合同，保理合同关系着贸易结算的各方，其是保理商与基础合同的卖方，所达成的该合同卖方向保理商转让因基础合同而产生的对合同债务人的应收账款，并要求保理商为其提供保理融资、账户管理、坏账担保等综合性金融服务，而由保理商收取相关费用的协议。保理合同是系列合同的组合，具有多个权利义务主体。实践中，保理合同关系中一般有四个主体，即保理商、基础合同的卖方、基础合同的买方、担保人。其涉及的合同法律关系包括基础合同买方与卖方的商品（服务）买卖关系、保理商与基础合同卖方的债权转让与融资服务关系、保理商与基础合同买方的继得的债权债务关系、保理商与基础合同卖方、其他第三方的担保关系等，不能简单将保理合同归属于借款合同或债权转让合同。值得注意的是，审判实践中，对保理法律关系的理解尚不统一，有的将应收账款的转让视为保理的对价，将保理合同割裂开来，分别作为借贷关系、债权转让关系予以处理。这种做法不符合保理业务的实质，违背了商事规律，也增加了当事人的诉累。
关于保理合同关系的认定，应当综合考察以下几个条件：
1．保理商需经国家主管部门批准可以开展保理业务。目前，在我国可以从事保理业务的主要为商业银行和依法设立的商业保理公司。未获得保理从业资格而开展保理业务的，属于违反金融管理秩序的行为，导致保理合同存在一定瑕疵。
2．保理合同关系以应收账款的转让为前提。若缺失了应收账款转让这个前提，仅是向保理商申请融资或坏账担保，则分别构成了借款关系和债务担保关系。故保理业务实际履行中未完成债权转让的，不构成保理法律关系，应当按照实际法律关系处理。如隐蔽型保理业务中，应收账款转让的事实一般不通知基础合同债务人，依据合同法的规定，债权转让未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。也就是说，隐蔽型保理业务中应收账款的转让未能生效，保理商无权向债务人主张债权，其名为保理实为借贷，应根据其合同的实际约定与履行情况予以认定处理。
3．保理商与应收账款转让方应当签订书面协议。保理合同涉及多方主体，法律关系复杂，用书面协议固定当事人之间的权利义务更有利于合同的履行和责任的判别。
4．保理商应当提供且实际提供了保理融资、应收账款管理、应收账款催收、坏账担保等至少一项服务。
另外，保理合同的成立、履行与违约责任的确定以及保理合同关系中涉及的债权转让、通知、担保等其他法律关系的认定，应当依据合同法、担保法的相关规定予以判断。在保理合同关系的履行过程中，要对基础合同予以充分关注。基础合同本身效力情况，直接影响应收账款的可实现性，进而影响保理合同当事人权利义务的承担。基础合同债务人在收到应收账款转让通知后，其对债权人的抗辩权和抵销权得对保理商行使。关于基础合同的修改问题，在应收账款转让并通知债务人之前，基础合同当事人可以协议修改合同。在应收账款转让并通知债务人之后，应收账款出让方与债务人对基础合同的修改行为无效，除非保理商予以追认。
三、应收账款转让问题
保理是以应收账款的转让为核心的商事交易行为，应收账款及应收账款的转让问题是保理合同成立与否的关键所在。
（一）应收账款的界定
应收账款实质上属于一般债权，是基于当事人之间的商品、服务买卖或资产出租等法律行为所产生的金钱债权，其权利范围一般包括销售商品产生的债权、提供服务（包括提供贷款或其他信用）产生的债权和出租资产产生的债权。需要注意的是，《商业银行保理业务暂行办法》第八条将因票据或其他有价证券而产生的付款请求权排除在应收账款之外。2014年11月20日天津市高级人民法院发布的《关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（一）》中，将公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收益权让渡产生的债权纳入应收账款的范围。实践中也存在以污水处理费等固定期限收费权作为应收账款叙作保理的。
应收账款应当是合法、有效的债权，不合法的基础合同产生的债权及虚假债权的转让不发生保理法律效力。实践中，应收账款主要以基础合同和该合同卖方开具的发票为主要表现形式，在认定保理合同法律关系时，应重点考察基础合同的性质、效力和发票的真伪。如基础合同名为买卖合同、实为寄售或代销的，其基础法律关系为代理，商品的所有权在买卖双方之间不发生转移，改变的只是占有状态，故不存在所谓的应收账款。另外，基础合同本身涉及无效或可撤销的，亦会造成应收账款的瑕疵。再如笔者审理的一起保理案件中，基础合同卖方通过伪造、变造增值税专用发票虚构债权并转让给保理商申请融资，其行为已经超出民事法律关系的范畴，涉嫌经济犯罪，故予以裁驳并移送公安机关处理。另外，商业银行从事保理业务的，为了控制经营风险，将权属不清的应收账款也排除在可以叙做保理的范围之外，认为应收账款应当合法有效且毫无争议（债务人不会提出抗辩和反索），这一观点已为审判实践所支持。
关于未来应收账款问题。未来应收账款，是指基础合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款，《国际保理公约》与《国际保理通则》都确认了未来应收账款可以转让。实践中，大量存在以未来应收账款转让叙做保理的情况，尤其批量保理业务大多是以核准范围内的未来应收账款转让为前提的。然而，不能回避的是，银监会《商业银行保理业务暂行办法》第13条将未来应收账款排除在可申请保理融资业务之外。有的观点认为，以未来应收账款叙做保理的，《商业银行保理业务暂行办法》的规定不能作为判定保理合同是否有效的依据。[2]笔者认为，商业实践是常新的，以未来应收账款转让叙做保理，有利于促进交易，但是，以未来应收账款转让叙做保理与前述有关保理合同法律关系的分析存在一定出入，其本质上属于附期限并附条件的债权转让，一旦卖方未全面履行基础合同义务，则该预期债权无法成为现实债权，故其转让效力无法及于债务人，该合同仅约束保理商与未来应收账款转让方，其实质上是以预期债权为担保的借款或者他法律关系，不属于保理合同法律关系。故《商业银行保理业务暂行办法》将未来应收账款排除，虽为部门规章的管理性规定，但对认定保理合同关系具有一定参考意义。
（二）应收账款转让禁止问题
应收账款的转让本质属于合同债权的转让，[3]应当适用合同法的相关规定。合同法第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：1．根据合同性质不得转让；2．按照当事人的约定不得转让；3．依据法律规定不得转让。”关于依据合同性质和法律规定不得转让的情形，较易理解和判别。
对于违反合同中禁止转让的协议，其转让效力如何认定的问题，目前国际上存在一定争议。有的认为转让有效，只是让与人要承担相应违约或损害赔偿责任，如《国际商事合同通则》第9条、《美国第二次合同法重述》第322条；有的认为转让无效，应当严格遵照合同的约定，如《德国民法典》第399条、《瑞士债务法》第164条；有的则认为有关禁止或限制债权让与的约定有效，但是不得对抗善意的第三人，如《日本民法》第466条、我国台湾地区“民法”第294条。
虽然我国合同法第七十九条规定了当事人约定不得转让的除外情形，但对于违反约定转让的效力未作明文规定。学理上和实务中基本同意上述第三种观点，按照保护善意第三人交易安全的精神，该转让行为有效，第三人成为新的债权人，转让行为造成债务人利益损失的，原债权人应承担违约责任。笔者认为，第三种观点综合了合同自由、财产处分自由和保护交易安全的精神，对当事人各方的利益做出了均衡的安排。由于债权转让缺乏公示性，要求第三人知晓他人之间的全部合同约定过于苛刻，善意第三人的信赖利益应予以保护。故保理合同纠纷中，认定应收账款转让的效力，要综合分析基础合同中禁止转让的约定情况和第三人的善意。
（三）应收账款转让的权利冲突
我国合同法规定，债权的转让依当事人之间的协议进行，并根据通知发生效力，不需要登记公示。现实中存在应收账款重复转让或者质押的情况，由此产生的权利冲突问题应当引起注意。物权法在权利质权部分对应收账款质押进行了明确规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”目前我国的信贷征信机构是中国人民银行征信中心，该中心建立了覆盖国内所有金融机构的全国动产融资统一登记平台系统。该系统除了依照中国人民银行《应收账款质押登记办法》办理应收账款出质登记以外，目前还提供应收账款转让登记公示服务。但是，需要明确的是，该系统对于应收账款转让的登记，不做实质性审查，不是应收账款转让的必要程序和效力依据，不具备优先和排他效力，仅能作为判定受让第三人是否善意的参考。另外，该应收账款转让的登记，不能替代合同法规定的债权人对债务人的通知；经登记而未通知的，该转让对债务人不发生效力。故对于重复转让应收账款叙做保理的，应按照合同法规定的“通知主义”生效原则判断其转让的效力及顺位；未经登记公示的，一般不能对抗善意的第三人。对于已经办理出质登记的应收账款，一般不能再行转让并叙做保理。
四、保理合同案件的法律适用、诉讼主体和管辖问题
（一）保理合同案件的法律适用
如前所述，保理业务依据应收账款的债务人与债权人是否在同一个国家，可分为国际保理和国内保理。对于债权人、债务人中至少有一方在境外的保理合同纠纷案件，当事人之间的保理合同关系属于涉外民事法律关系，应当依据民法通则第八章、合同法第一百二十六条及涉外民事关系法律适用法的规定来确定法律的适用。目前，国际统一私法协会制定通过的《国际保理公约》与联合国国际贸易法委员会拟定的《国际贸易中的应收账款转让公约》在我国尚未生效，不能直接在案件审理中适用。对于《国际保理业务通则》等国际通行的从事保理业务的国际惯例，当事人约定适用的，在不违背我国社会公共利益的情况下，可以适用。对于国内保理合同纠纷的法律适用问题，与其他合同纠纷案件无异，应当以合同的约定作为判定各方当事人权利义务的主要依据。保理合同作为无名合同，依照合同法有关无名合同的规定，亦可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。司法实践中，对于商业银行办理的保理业务，应同时适用《商业银行保理业务管理暂行办法》。对于依法设立的商业保理企业办理的保理业务，在相应管理办法出台以前，笔者认为可以参照适用《商业银行保理业务管理暂行办法》。
（二）保理合同案件诉讼主体地位
保理合同纠纷中当事人的诉讼主体地位因原告起诉选择和保理类型的不同而异。在有追索权保理中，保理商可以起诉债权人回购债权，也可以直接要求应收账款债务人偿还到期应收账款，还可以合并一起提起诉讼，要求债务人清偿到期应收账款的同时要求债权人对债务人不能清偿的部分承担回购责任。但是，保理商不能同时既向债权人主张回购债权又向债务人主张清偿该笔应收账款。若保理商仅以债权人为被告提起诉讼的，如果审理需要查明基础合同关系或者应收账款转让通知等事实，必要时可以追加债务人作为第三人参加诉讼。如果保理商与债权人仅就保理合同的权利义务产生争议，如要求支付保理费、承担逾期利息等，不涉及基础合同，可以不追加债务人参加诉讼。保理商仅以债务人为被告提起诉讼的，债务人就债权人的履行瑕疵或应收账款转让通知的事实提出异议，需要查明事实的，应当追加债权人作为第三人参加诉讼。在无追索权保理中，保理商承担了相应信用风险，其仅能向债务人主张债权。若债务人就债权人履行瑕疵或应收账款转让通知的事实提出抗辩，需要查明事实的，应当追加债权人作为第三人参加诉讼。另外，在无追索权保理中，保理商承担的信用风险一般仅包括债务人经营恶化无力支付或破产的情况，具体情形依据当事人的约定，对信用风险以外的情形导致债务人不能清偿到期应收账款的，比如因基础合同争议而导致应收账款不能收回的，保理商对债权人仍享有追索权，可以对债权人提起诉讼。
（三）保理合同案件的管辖
保理商与债权人因保理合同的签订、履行等发生纠纷，仅以债权人为被告提起诉讼的，按照双方签订的保理协议确定管辖。存在约定管辖条款的，由约定管辖法院管辖。无约定管辖、约定管辖不明或约定管辖无效的，应由被告住所地或保理合同履行地法院管辖。关于保理合同的履行地，应当按照最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第18条予以确定。保理合同是以基础合同债权转让为前提的，债权的转让不改变基础合同中的管辖约定。支持这一观点的，有最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第33条中规定的“合同转让的，合同的管辖协议对受让人有效”；还有最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第3条中规定的‘金融资产管理公司向债务人提起诉讼的，应当由被告人住所地人民法院管辖。原债权银行与债务人有协议管辖约定的，如不违法法律规定，该约定继续有效。”结合上述司法解释精神，笔者认为，保理商仅以基础合同债务人为被告提起诉讼，要求清偿到期应收账款的，应当根据基础合同确定管辖。同时，应当保护不知情且善意当事人的诉讼利益，并尊重当事人的约定，对应收账款转让时保理商不知道基础合同中有管辖协议，或者转让时另有约定且债务人同意的，应当分别处理。保理商同时起诉债权人、债务人和担保人，一并主张权利的，为了平衡各方当事人的诉讼利益，除债务人在债权转让时同意排除适用基础合同的管辖，或者保理商、债权人与债务人另行约定了管辖，应当依据基础合同确定案件的管辖，保理商不能依据其与债权人的管辖约定而排除基础合同中债权人与债务人的管辖约定。
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